参见［意］登特列夫：《自然法—法律哲学导论》，李日章译，台北联经事业出版公司1984年版，第2页。
(58)其中矛盾在于，根据事后发现的事实判定行政行为违法，无异于督促行政机关在做出决定之初就提高审查强度，那么，低强度行政审查制度将形同虚设。当这种审查压力从潜在可能变为现实时，行政机关无法破除依申请行政行为无审查选择的制度壁垒，只能向其他方向突破，于是低强度行政审查由此产生。
提高效率引发低强度行政审查产生并主要存在于依申请行政行为领域。(45)第二，行政机关的主动审查行为不会从根本上改变行政行为的双方结构，也就无法根除低强度行政审查。(43)日本法上，行政审查为排除相对人的抵抗，行使实际力量，需要有法律的根据，这是不言而喻的。从发展趋势看，无论是从传送带模式到红灯理论再到绿灯理论的转换⑨，还是行政过程论的风行，都揭示了行政法学研究重心从立法、司法向行政的转移。二是采用基于风险的回应性规制模式(54)，即根据行政审查强度的高低评估行政行为风险，并根据风险高低决定事中、事后监管频次。
负担行政行为对相对人而言是损害，一般不能由其申请做出，而只能由行政机关依职权作出。(41)案例中也体现了行政机关的这种努力。《监督法》是全国人大常委会制定的，而《立法法》是由全国人大制定的，不能想当然地认为《监督法》已经取代了《立法法》。
比如围绕最高院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的司法解释，有学者就主张其不当改变了法院和检察院在此类案件中的权力配置格局，侵害了幼女的基本权利，违反了宪法和《未成年人保护法》关于儿童保护的规定，应由最高检通过审监程序纠正。地方司法规范性文件数量巨大，又涉及各地不同的审判实际，将其都纳入合宪性审查的对象范畴将使全国人大常委会不堪重负，为节省审查资源计，应将地方司法规范性文件排除出审查对象的范围。在内容上，无论是《立法法》还是《监督法》均未规定常委会可以对司法解释进行合宪性审查——《立法法》只规定了司法解释的备案，《监督法》只规定了司法解释的合法性审查，但《工作办法》《备审决定》却规定了司法解释的合宪性审查。但面对形式不统一的地方各类司法解释性质文件，有必要讨论是否应将其都纳入合宪性审查的范围。
但按照严格的文义解释，该条款只规定了司法解释的合法性审查，并未触及司法解释同宪法规定相抵触的情形。在这一过程中，应依据司法解释的具体内容和违宪可能性的大小，设计不同的过滤分流和审查处理程序，以实现权利救济和法秩序统一之间的平衡。
事前审查不能代替事后的专门宪法审查。正因如此，经过最高院内部审查的解释草案仍要由全国人大专门委员会及工作部门再审查。其次，司法解释事前审查的审查过程和事后审查不同。在具体审查中，应充分尊重法院的主导地位，由全国人大常委会综合运用审查权、法律解释权和立法权，确保司法解释符合宪法。
本文首先聚焦司法解释合宪性审查的规范依据，继而分析目前的程序设计漏洞及其可能遭遇的挑战，最后引入宪法对话理论对各机关围绕司法解释进行的互动和对话进行剖析。有学者还建议，各级法院应将司法解释违宪的情况层报至最高院，由最高院来对司法解释的合宪性做出说明，并决定是否有必要向常委会提出审查要求。另一方面，《立法法》未对此做出明确规定是因为司法解释是非常特殊的规范性文件，但《立法法》本身并不排斥司法解释的合宪性审查。真正填补这一空缺的是2005年的《司法解释备案审查工作程序》（以下简称《工作程序》），其明确了全国人大常委会应该对司法解释进行合宪性审查。
地方司法规范性文件往往具有较强的地方属性，由同级的人大常委会对其进行审查较为合理，又因为地方人大常委会一般不进行合宪性审查，所以地方司法规范性文件不是合宪性审查的对象。换言之，两高制定司法解释奉行不抵触原则，即司法解释不违反法律的目的、原则和原意，不必严格遵循法律规则。
相较于司法解释立法化、规范化和抽象化的特点，指导性案例的本质是以案释法，它的作用在于将事实（个案）连接于规范（立法、司法解释），因此具有及时性、灵活性和针对性的优点，但由于它指向个案和事实，只是判例而不是具有普遍拘束力的判例法，所以指导性案例不具有规范性和抽象性，这一点和司法解释存在本质不同。从合宪性审查的体系融贯性角度出发，司法解释不但在发布之后应由全国人大常委会备案和审查，在发布之前也应提交全国人大常委会相关机构对草案进行合宪性控制。
（一）司法解释合宪性审查的理论阐释我国发展出了极具中国特色的备案审查制度。而外部沟通目标单一，只关注司法解释是否符合宪法。②在司法解释发布以后，大部分司法解释涉及宪法的问题都是由宪法和法律委员会、法工委主动进行审查研究，提出意见后反馈给制定机关解决的，因此过滤和分流只适用于依申请审查。二是法院先记录当事人的请求，但由于不影响审判，法院可以继续审理并作出判决，待有机会再在案外向最高院反映情况。司法解释发布后，审查机关应通过合宪性解释、沟通协商、提出修改议案、废止法律或撤销司法解释等方式敦促最高院修改违宪的司法解释。根据新法优于旧法的原则，《工作程序》事实上已被《监督法》废止了。
当然，这不是说备案审查一定会引发合宪性审查，但备案审查有助于在合法性审查中发现宪法争议，为后续的合宪性审查提供动力。同时，在内部规范上，无论是2005年的《工作程序》还是2019年的《工作办法》都为司法解释的备案审查工作提供了具有可操作性的指引，2021年最高院《关于司法解释工作的规定》也明确了最高院研究室有权审核司法解释是否符合宪法。
在最高院拒不执行议案时，审查机关可以通过提出由全国人大常委会作出法律解释议案的方式废止或修改有问题的司法解释。参与协商的只有最高院的内部机构，而协商对话的主导者是最高院的研究室——除了审委会提出制定司法解释的要求将直接立项外，其他主体提出制定司法解释的建议均由研究室决定是否立项。
由此可知，在司法解释公布前，最高院就已经和法工委交换了对司法解释合宪性的看法。我国广义的司法解释包括四类：①司法解释。
《监督法》规定了国务院、中央军委和省级人大常委会有权向常委会提出针对司法解释的审查要求，两高之间可以互提审查要求。在此背景下，从抽象的理论阐释和具体的工作方案两方面可以描绘出司法解释合宪性审查的中国图景。作者：朱铮，中国政法大学讲师。只有在没有上位法或者适用上位法无法得出清晰结论时（也许合法但违宪），才需要再进行合宪性审查。
按照司法解释的规定，如果已经执行的，不再改变执行结果。《工作办法》和《备审决定》还规定，对事关重大改革和政策调整、涉及法律重要修改、关系公众切身利益、引发社会广泛关注的司法解释，法工委可以提起专项审查。
2023年12月，全国人大常委会出台《关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备审决定》），这明确了全国人大专门委员会、常委会工作机构可以对与宪法相抵触或者违背宪法原则和精神的司法解释进行纠正。1.排除指导性案例和两高工作文件最高院通过指导性案例约束和引导下级人民法院的审判工作，但本文认为不应对指导性案例做合宪性审查，理由如下：①在性质上，指导性案例不是司法解释。
上述主张被吸收进了《备审决定》之中，获得了某种规范正当性。3.两种司法解释需不同强度的审查两高的司法解释可以进一步划分为执行性和创制性解释，这一分类源于对《立法法》第110条含义的发掘：既然两高作出的司法解释是为了审判和检察工作的需要，那么只要能解决审判和检察工作中的问题，两高的司法解释不一定要严格符合立法的规则，只要符合目的、原则和原意即可。
2.最高院作为监督者和全国人大常委会、基层人民法院对话①最高院根据《监督法》和《立法法》的规定，有权出于法秩序统一的考虑要求常委会对特定规范性文件，特别是司法解释进行审查，这说明最高院有权评价其他国家机关的解释（制定规范性文件也是一种解释），但此种判断是否正确最终应由全国人大常委会拍板决定，通过备案审查回应最高院在前的观察。本文认为无论是执行性还是创制性解释都需要接受合宪性审查，只是两者在指导原则、审查方式和内容上有所不同：①在指导原则上，对执行性解释应以审慎、适度审查为原则，防止侵入法院的自治空间，过分干涉最高院的司法解释活动。其次，在初步判定违宪之后，审查机关应尽量通过共同协商、共同研究等沟通和协商机制解决司法解释的合宪性问题。②即便司法解释是个案裁判的直接依据且确属违宪，法院也必须依据该违宪的司法解释作出判决，因为理论上我国体制不允许法院对司法解释是否违宪进行判断——根据2021年最高院《关于司法解释工作的规定》，面对作为裁判依据的司法解释，法院必须在司法文书中援引。
新修改的《立法法》和前引《工作办法》《备审决定》都明确规定了人大专门委员会和法工委有权对司法解释依职权提起主动审查。在设计审查程序时，应将审查的重点放在司法解释发布之前的制定环节，此时全国人大常委会应尊重最高院在制定司法解释中的主导地位。
了解这一背景有助于梳理司法解释合宪性审查的规范依据。本文认为应进一步夯实规范基础，修改《监督法》，在法律中明确司法解释合宪性审查的必要性，补足规范链条缺失。
如果可以解决纠纷，地方各级人民法院完全可能出于避免卷入机构纷争的考虑而不向上级法院提出审查请求。首先，对抽象审查而言，要激活备案审查机制应理顺提请审查主体的利益格局。